Monthly Archives: Ноябрь 2017

Как быстро потерять «лояльного» арбитражного управляющего

Опубликовано: Ноябрь 22, 2017 в 2:38 пп

Категории: Без рубрики

Компания с красивым наименованием «Эльбрус» решила минимизировать риски личной ответственности и провести контролируемое банкротство с привлечением «лояльного» арбитражного управляющего. Для этого через третейский суд был создан «дружественный кредитор», подавший затем заявление на банкротство и указавший нужную кандидатуру. Суд оставил это заявление без рассмотрения. Вместо этого он ввел процедуру наблюдения по иску «вражеского» кредитора и назначил на банкротство его арбитражного управляющего. Как «свой» кредитор проиграл битву, не успевшую даже начаться, читайте в данной статье.

На старт! Внимание! Марш!



Попав в ситуацию неплатежеспособности, общество «Эльбрус» принялось искать правильный выход. Был ли у «Эльбруса» советчик, или компания принимала решение своими силами – нам не известно, но грамотный специалист им точно не попался. Попрыгав по верхам закона о банкротстве, они нашли следующий выход: «Нам нужен свой арбитражный управляющий. Для этого надо подать заявление от «дружественного» кредитора, у которого будет просуженная задолженность на сумму более 300 тыс. рублей».Сказано – сделано, и у должника появляется кредитор: физическое лицо, гражданин Ястремский Е. В., который обращается в третейский суд с иском о взыскании задолженности. 20 октября 2016 года третейский суд выносит решение о взыскании с общества «Эльбрус» долга в размере 365 тыс. рублей.

Ха-ха, дело сделано! И в начале декабря 2016 года в Арбитражный суд Нижегородской области поступает заявление о признании «Эльбруса» несостоятельным (банкротом).

Небольшое отвлечение: Арбитражный суд заявление Ястремского назначил к рассмотрению, не обратив внимание на то, что заявления, основанные на Решении третейского суда, не могут быть приняты без соответствующего исполнительного листа. Так что в реальности «дружественный» кредитор уже на этом этапе должен был пролететь с иском. Но оставим этот факт, т. к. дело приняло совсем другой оборот…

Тпрууу…Приехали.

Буквально на следующий день, 08.12.2016 г., другой кредитор «Эльбруса», «Сбербанк России», также подает заявление о признании общества банкротом. Заявление основано на Решении третейского суда о взыскании с должника почти 300 млн рублей. Банк просит включить его в реестр как залогового кредитора по договору ипотеки, в соответствии с которым «Эльбрусом» передано в залог недвижимое имущество стоимостью почти 90 млн рублей. Становится понятным, за что борется «Эльбрус»)).

К слову, как раз Сбербанк, будучи кредитной организацией, не обязан получать исполнительный лист на решение третейского суда. Банку, чтобы ввести банкротство в отношении должника, достаточно доказать наличие просроченной свыше 3-х месяцев задолженности.

Суд принимает заявление банка, но уведомляет последнего, что оно будет рассмотрено в порядке очереди: сразу после заявления Ястремского. На практике это означает, что заявление второго кредитора будет рассмотрено только в том случае, если первый откажется от своих требований и отзовет иск. В противном случае будет введена процедура банкротства, и банк «пролетит» с назначением своего арбитражного управляющего. Но Сбер нашел грамотный выход из этой патовой ситуации.

20 января 2017 года в ходе рассмотрения заявления Ястремского Арбитражный суд отказал кредитору в признании «Эльбруса» несостоятельным (банкротом), оставив заявление г-на Ястремского Е. В. без рассмотрения, и ввел процедуру банкротства по заявлению Сбербанка с постановкой на процедуру его арбитражного управляющего.

Что же пошло не так? Как «Эльбрус» смог потерять контроль над этой, казалось бы, заведомо выигрышной ситуацией?

Да все банально просто: Сбербанк, имея необходимую квалификацию и компетенцию в банкротном процессе (чего не было у «Эльбруса»), просто выкупил у Ястремского его микродолг в 365 тысяч. Выкупил путем принудительного перечисления денег на личный счет г-на Ястремского (а у кого из нас в Сбере нет карты, вклада или хотя бы сберкнижки?!). Ставки в этой игре оправдывают такой незамысловатый ход.

Ястремский пытался бороться: заявлял, что не давал согласие банку на такое погашение, что денег не принимал и что написал заявление на возврат их банку. Однако суд обосновано решил: долг погашен 3-м лицом в полном объеме, банк не заявляет ходатайства о замене кредитора (и правильно делает, банку ведь нужен свой арбитражный управляющий), следовательно, заявление Ястремского подлежит оставлению без рассмотрения. В дальнейшем попытки оспаривания данного определения суда в вышестоящих инстанциях ни к чему хорошему не привели.

Ошибки и рекомендации



Резюмируя все вышесказанное, можно сделать выводы о допущенных «Эльбрусом» ошибках:1. Долг «дружественного» кредитора на минимальную сумму 
Мы не знаем, насколько хорошо была подготовлена кредиторка Ястремского, на чем основывалась и какими документами была подтверждена – суд не дошел до рассмотрения этой информации. Но факт того, что «Эльбрусом» не была учтена полностью законная возможность погашения долга третьим лицом, неоспорим.
Наши рекомендации: более внушительная сумма если и не позволит ввести процедуру (теоретически могут выкупить любой долг), то, по крайней мере, позволит неплохо подзаработать :)

2. Ястремский не получил исполнительный лист на решение третейского суда 
Законодательство о банкротстве не позволяет принять заявление и ввести процедуру банкротства только на основании решения третейского суда. Должен быть получен исполнительный лист. Исключениями являются кредитные организации. Они могут подавать на банкротство своих должников и вовсе без судебного акта.
Наши рекомендации: собственно, что тут порекомендовать: действуем в рамках закона и идем в Арбитраж за исполнительным листом на решение третейского суда! Либо сразу просуживаем долг в Арбитражном суде или суде общей юрисдикции – здесь исполнительный лист не потребуется.

3. «Эльбрус» потерял бы контроль над процедурой в любом случае, т. к. забыл ввести ликвидацию 
В принципе действия «Эльбруса» не очень понятны: зачем делать своего кредитора и бороться за введение процедуры банкротства по общим основаниям, т. е. через процедуру наблюдения? Дело в том, что при завершении этого первого этапа банкротства – наблюдения – решение о назначении управляющего следующей процедурой принимает собрание кредиторов, где большинство голосов, однозначно, не принадлежало бы «Эльбрусу». И их арбитражный управляющий был бы сменен простым голосованием. Без вариантов!
Наши рекомендации: контроль над процедурой при отсутствии «дружественного» большинства в собрании кредиторов можно сохранить, только минуя процедуру наблюдения. Для этого должнику имеет смысл пойти по упрощенной процедуре банкротства: ввести ликвидацию и сразу перейти к конкурсному производству. Такой процесс позволит назначить кандидатуру арбитражного управляющего, а значит, даст шанс должнику вовремя реагировать на действия кредиторов.

4. Ну и самая главная ошибка: мы сами с усами 
«Эльбрус» действовал наобум, без должного уровня опыта, знаний и компетенций.
Наши рекомендации: здесь самое время пропиарить «Игумнов Групп», но вы и так знаете, куда идти за банкротством.

Судебные акты по этому делу с любимыми ссылками на нормы законодательства можно скачать здесь:

3 стратегии налоговой по «отжиму» личных активов топ-менеджеров

Опубликовано: Ноябрь 15, 2017 в 2:46 пп

Категории: Без рубрики

С июля 2017 г. началась новая эпоха для предпринимателей нашей страны. И для наемных топ-менеджеров тоже.

Первые уже слышали о субсидиарной ответственности и морально готовы к разводу с супругом/ой и переоформлению своих личных активов на родственников, но пока еще не в курсе, что эти схемы уже просчитаны государством.

А вот вторым еще много предстоит узнать о том, что с июля 2017 г. они уже рискуют всем своим личным имуществом по долгам бизнеса, на который работают за зарплату.

Изменения произошли и для арбитражных управляющих: нам дали 30% от суммы денег, взысканных по субсидиарке с бенефициаров. Для кредиторов это явный плюс. Для должников – повод подумать об истинной ценности банкротства с ценой 300 000 руб. «под ключ».

А сейчас давайте поговорим подробнее о том, по каким новым правилам будут лишаться личных активов и «бывалые» бизнесмены и «новички» по найму. Сделайте бутерброд и налейте чаю — будет много букв.

Кого?

По моим наблюдениям, до июля 2017 г. 90-95% всех случаев привлечение к субсидиарке относилось к генеральным директорам и лицам, действовавших от их имени по доверенности. Еще 5-10% падало на учредителей.
Но в июле 2017г. жизнь стала веселее: в закон о банкротстве внесли новую главу III.2, касающуюся субсидиарной ответственности, а в августе ФНС выпустила внутреннее письмо, разъясняющее эти правила. Скачать эти документы можно здесь: 


Еще в 2012 году я писал, что к субсидиарке будут привлекать главных бухгалтеров. И не ошибся. Но спустя 5 лет после моего прогноза законодатель сделал не только этот один широкий жест в пользу главного кредитора нашей страны: налоговой инспекции.
Благодаря новым поправкам теперь будет значительно легче привлечь к субсидиарке любого человека или организацию, подпадающих под определение «контролирующее должника лицо». Запомните эту аббревиатуру: КДЛ. Она нам еще потребуется.

Под КДЛ законодатель понимает: 

  1. любое физическое или юридическое лицо,
  2. прямо дававшее указания или определявшее действия Должника иным образом
  3. в течение 3 лет до возникновения объективных признаков банкротства и после них (до момента принятия судом заявления о признании Должника банкротом).

Ключевой момент: что считать датой возникновения признаков банкротства? Согласно разъяснениям налоговой, под этим надо понимать критический момент, когда из-за снижения стоимости чистых активов должник стал не способен удовлетворить требования кредиторов. Стоимость чистых активов легко считается по данным бухгалтерской отчетности и вам не составит труда прямо сейчас проверить свою компанию на наличие этих самых объективных признаков.

Судебная практика знает массу случаев, когда стоимость чистых активов компании становилась отрицательной за 3-4 года до момента подачи ею заявление о признании себя банкротом. Пример можно почитать вот в этом разборе залетов. Таким образом, под субсидиарку может попадать круг лиц, имевших отношение к компании последние 6-7 лет. И это не предел.

В общем случае под КДЛ понимаются: 

  1. Участники/акционеры общества с самостоятельным или совместным (!) количеством долей/голосов более 50%.
  2. Руководители должника, управляющие организации, ликвидатор и ликвидационная комиссия и лица, действовавшие от их имени по доверенности.
  3. Родственники указанных выше лиц, если будет доказано, что они могли влиять на принятие решений или были выгодоприобретателями.
  4. Топ-менеджеры должника, в том числе главный бухгалтер, финансовый директор, руководитель юридической службы и любые иные должности, имевшие возможность определять действия должника. Сюда же попадают и руководители «материнской» компании.
  5. Лица, которые в силу своего должностного положения могли отдавать указания руководителям Должника (начальники начальников с пересечением по другим организациям).
  6. Та-та-да-дам!!! Лица, которые извлекали выгоду из недобросовестного поведения единоличного исполнительного органа Должника. Сюда, с легкой руки законодателя, можно вписать вообще кого угодно: как школьного друга ген.дира, так и маму бывшей жены мажоритарного участника Общества. Главное доказать, что их активы не могли бы появиться в результате их честного труда и они были просто выгодоприобретателями. В рамках уголовного права это проблем уже никаких не составляет; как раз на момент подготовки этой статьи Ген.прокуратура заявила иск об обращении в доход государства автомобилей и недвижимости, оформленных на родственников и друзей экс-полковника МВД Захарченко. Теперь государству в лице налоговой осталось научиться делать то же самое, только в рамках арбитражного процесса. Учитывая малоизвестный широкой общественности факт о том, что с 2017 года абсолютно все банки передают налоговой информацию о движении любых (!) денежных средств по счетам своих клиентов – физических (!) лиц – я предполагаю, что налоговая с этой задачей справится.
  7. И снова барабанная дробь! Список контролирующих должника лиц (КДЛ) является открытым и сюда может быть вписан любой человек, организация или должность, которых суд сочтет достойным этого высокого звания в рамках конкретного банкротного процесса. Согласно разъяснениям налоговой, сюда в первую очередь встанут кандидаты с любыми неформальными личными отношениями, позволяющими им контролировать деятельность должника (в том числе и лица, установленные оперативно-розыскными мероприятиями). Основанием попасть в этот «завидный» перечень будет, например, совместное проживание (в том числе состояние гражданского брака), длительная совместная служебная деятельность (в том числе военная или гражданская служба), совместное обучение (одноклассники, однокурсники) и т. п.

При этом для учредителей и акционеров Общества с общим количеством голосов более 50%, а также для единоличного исполнительного органа Должника и лиц, получавших выгоду из его недобросовестных действий, установлена презумпция вины. Они считаются КДЛ по умолчанию со всеми вытекающими последствиями. Самое время передать привет номинальным директорам!

Единственное исключение сделано для учредителей/акционеров, владеющих менее 10% уставного капитала и получающих доход в виде дивидендов: миноритарные акционеры Газпрома, Лукойла и других «голубых фишек» могут спать спокойно, они не будут в ответе за банкротство этих компаний. В теории.
А на практике: вы же могли собраться заинтересованной толпой и получить совместно более 50% голосов. И вот вы уже идете как контролирующие должника лица. Так что если у вас мелькнула мысль раскидать свои ООО-шки по 8-9% на друзей и родственников, то это, конечно, усложнит вопрос привлечения к ответственности, но зато появится шанс попасть на субсидиарку всем дружным коллективом.

Кстати, для номинальных директоров, законодатель сделал оговорку, что они могут быть освобождены от ответственности, если докажут, что не оказывали влияния на действия Должника и помогут установить (!) реальное контролирующее должника лицо и/или обнаружить имущество Должника или активы КДЛ. Такое новшество в гражданском праве сделано впервые и прослеживается аналогия со «сделкой со следствием» в уголовном праве. 

За что?

Оснований для привлечения к субсидиарке стало больше. Их можно разнести в 3 крупные группы:

№1. Действия/бездействия КДЛ, которые привели к невозможности полного погашения требований кредиторов.

№2. Искажение или непредставление бухгалтерской отчетности и первичных документов учета (договоров, актов выполненных работ и т. д.), а также иных документов, обязательность ведения и хранения которых установлена законодательством.

№3. Несвоевременная подача заявления о признании должника банкротом в установленный законом 1-месячный срок.

Также изменился объем доказываемых обстоятельств, часть которых автоматически ставится в вину лица, контролирующего должника. Рассмотрим каждое из оснований подробнее:

ГРУППА №1. ДЕЙСТВИЯ / БЕЗДЕЙСТВИЯ КДЛ, КОТОРЫЕ ПРИВЕЛИ К НЕВОЗМОЖНОСТИ ПОЛНОГО ПОГАШЕНИЯ ТРЕБОВАНИЙ КРЕДИТОРОВ.

Для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарке по этому основанию достаточно доказать любое из трех обстоятельств:

1) КДЛ совершило или одобрило сделку, которая причинила существенный вред имущественным правам кредиторов.
Пример: отчуждение недвижимости по заниженной цене в пользу аффилированного лица; продажа за копейки реальной дебиторской задолженности; заключение договоров мены ценных бумаг на аналогичные по размеру векселя «помоек», нереальных к оплате, и т. д. Пример того, как делать не надо — можно почитать здесь.
Кого привлекают: любое лицо, которое было признано КДЛ или выгодоприобретателем по сделке.
Самый надежный метод самопривлечься: не участвовать в судебных заседаниях по оспариванию сделок Должника. Когда сделки будут оспорены, суд пропишет в судебном акте, что их целью было причинение ущерба кредиторам. После этого все рассмотренные обстоятельства уже не будут подлежать повторному исследованию (будут иметь преюдициальное значение), и КДЛ можно считать привлеченным к субсидиарке с вероятностью 70-80%.

2) КДЛ совершило правонарушение, результатом которого стало требование об уплате налоговой задолженности или решение о привлечении к уголовной или административной ответственности. 
При этом сумма задолженности по установленным фактам правонарушения должна превышать 50% от общей суммы долгов, включенных в 3 очередь реестра требований кредиторов.
Пример: в результате выездной налоговой проверки было доначислено 10 млн руб. На основании вступившего в законную силу требования об уплате данной суммы задолженности налоговая запускает компанию на банкротство. Если в этот момент общая сумма долгов компании составит менее 20 млн руб. (требования налоговой будут более 50%), то вина КДЛ в банкротстве компании будет считаться установленной. Пример банкротства по результатам выездной налоговой проверки можно почитать здесь.
Кого привлекают: директора, руководившего Должником в период (!) выявленного правонарушения, и контролирующего должника лица.
Самый надежный метод самопривлечься: «бросить» компанию с налоговыми рисками или переоформить ее на номиналов; не оспаривать акты налоговой о доначислениях; дождаться, пока на банкротство вашего юр. лица выделят деньги из бюджета и на процедуру встанет арбитражный управляющий от налоговой (или налоговая напрямую подаст на субсидиарку без инициации банкротного дела – об этом мы поговорим ниже).

3) И самое новенькое и интересное: КДЛ не внесло в ЕГРЮЛ или ЕФРСДЮЛ достоверные сведения о юридическом лице. 
Пример: налоговая уведомила ген. директора о том, что юридический адрес компании является недостоверным («массовым») и попросила внести в ЕГРЮЛ достоверные сведения. Если эта обязанность не исполняется в течение 30 дней, в выписке из ЕГРЮЛ рядом с юридическим адресом появляется пометка о том, что данные сведения не являются достоверными. Если верить своим глазам, то сейчас это будет расцениваться как надлежащее обстоятельство для привлечения к субсидиарной ответственности.
Логика законодателя здесь следующая: отсутствие достоверной информации о своем местонахождении, стоимости чистых активов, залоге имущества, лизинге, финансовой и бухгалтерской отчетности и т. д. лишает контрагентов Должника возможности принять объективное решение о перспективах сотрудничества, а значит ответственные лица должны нести ответственность за убытки, причиненные предоставлением таких неверных сведений.
Кого планируют привлекать: директора и лиц, на которых Обществом возложена обязанность по представлению соответствующих документов в ЕГРЮЛ и ЕФРСДЮЛ.
Самый надежный метод самопривлечься: никак не реагировать на требования налоговой и игнорировать требования законодательства о раскрытии информации (им надо, пускай сами и делают).

И в заключение: согласно презумпции вины доказывать свою невиновность должен именно ответчик по иску о привлечении к субсидиарке. Поэтому универсальный совет для желающих самопривлечься: никак не реагируйте на иск арбитражного управляющего, не ходите в суд и не нанимайте юриста. Исходите из того, что СГССМ («самый гуманный и справедливый суд в мире») во всем разберется сам и вынесет справедливое решение. И успех вам гарантирован! Очередной пример можно посмотреть здесь.

ГРУППА №2. ИСКАЖЕНИЕ ИЛИ НЕПРЕДСТАВЛЕНИЕ ДОКУМЕНТОВ, ОБЯЗАННОСТЬ ВЕДЕНИЯ И ХРАНЕНИЯ КОТОРЫХ УСТАНОВЛЕНА ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВОМ.

Для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарке по этому основанию достаточно доказать любое из двух обстоятельств:

1) КДЛ не обеспечило сохранность или исказило бухгалтерскую отчетность, первичную документацию Должника. Здесь речь идет в первую очередь о документах, позволяющих выявить активы и сделки должника. 
Пример: в отчетности не отражены материальные активы Должника, не переданы первичные документы, что делает невозможным взыскание дебиторки и оспаривание подозрительных сделок.
Кого привлекают: директора, главного бухгалтера.
Самый надежный метод самопривлечься: просто не передавать бухгалтерскую и первичную документацию арбитражному управляющему. Еще рабочий вариант: в суде заявить, что у компании много активов за счет которых можно погасить долги, просто эти активы не отражены в бух.отчетности. Результат подобной судебной стратегии можно посмотреть здесь.

2) И опять что-то новенькое: КДЛ не обеспечило сохранность или исказило корпоративную документацию. Здесь речь идет о документах, позволяющих установить именно личность КДЛ. 
Пример: Должник утрачивает или не предоставляет решения общего собрания участников, протоколы заседаний совета директоров, заключения аудиторов или ревизионной комиссии, документы по выпуску ценных бумаг и т. д.
Кого привлекают: директора и лиц, на которых возложена обязанность по ведению и хранению документации, обязательной к хранению (например, корпоративный секретарь, руководитель юридического отдела и т. д.).
Самый надежный метод самопривлечься: без объяснения причин не передавать данную документацию арбитражному управляющему.

И в заключение: старые добрые методы порчи и утраты документов методом затопления, хищения или пожара сейчас уже практически не работают даже с хорошим, «бумажным» обоснованием натуральности произошедшего. В таких случаях суд смотрит на то, какие меры предпринимал Должник меры к восстановлению утраченной документации. А если таких действий не было, то трактует такие потери не в его пользу.

ГРУППА №3. НЕСВОЕВРЕМЕННАЯ ПОДАЧА ЗАЯВЛЕНИЯ О ПРИЗНАНИИ ДОЛЖНИКА БАНКРОТОМ В УСТАНОВЛЕННЫЙ ЗАКОНОМ 1-МЕСЯЧНЫЙ СРОК.

С момента как компания стала отвечать признакам неплатежеспособности, у ее руководителя есть 1 месяц на подачу заявления о признании организации банкротом. По истечении месяца мяч переходит к собственникам бизнеса: у них есть 20 дней на то, чтобы своим решением обязать руководителя подать соответствующее заявление. Если заявление все-таки не подано, учредители и директор Общества начинают солидарно (!) нести личную (субсидиарную) ответственность по долгам компании.

Ключевых моментов здесь три: 
Во-первых, надо понимать, что субсидиарная ответственность возникает по обязательствам, возникшим после (!) истечения месячного срока. Таким образом, законодатель говорит о том, что существуют обычные предпринимательские риски, которые с Должником делят контрагенты и по которым личной ответственности не предусмотрено. Но есть рубеж, когда бизнесу надо принять решение о банкротстве. Если это решение не принято в течение 1 месяца, то дальше предприниматель начинаете вести деятельность уже на свой личный страх и риск.

Во-вторых, с какого момента отсчитывать месячный срок? В общем случае, если велась достоверная бухгалтерская отчетность, то момент неплатежеспособности рассчитывается по ней: например, на основании даты, когда стоимость чистых активов стала отрицательной. Если же бух. отчетность не велась или искажалась, то дата возникновения объективных признаков банкротства становится не такой важной, т. к. появляется самостоятельное основания для привлечения к субсидиарке за искажение/непредставление бух. отчетности.

В-третьих, надо обратить внимание, что в новой редакции закона о банкротстве законодатель фактически поставил в обязанность участников/акционеров отслеживать экономические показатели бизнеса. И должным образом на них реагировать. Таким образом, закончилось время, когда «хата учредителей была с краю» и за все отвечал наемный генеральный директор.

И в заключение: если у вас нет желания подавать заявление о банкротстве в месячный срок, то есть отличная возможность уйти от субсидиарки по этому основанию. Для этого надо всех ваших контрагентов перед заключением любых сделок официально информировать о том, что ваша компания является неплатежеспособной и находится в предбанкротном состоянии. Если после этого они все-таки решатся на сотрудничество с вами, то утратят право требовать привлечения к субсидиарке по возникшим обязательствам. Это правило действует для всех, кроме ФНС и контрагентов, которые в силу закона были обязаны заключить договор с Должником. 

Как?

Теперь тезисно поговорим о самой процедуре привлечения к субсидиарке. Разделять на «как было» и «как стало» я не буду: просто подведу черту о текущем состоянии дел на настоящий момент. Итак:

1) Когда можно привлекать: сейчас заявления о привлечении КДЛ к субсидиарке можно подать в любой процедуре банкротства, в том числе и в процедуре наблюдения. Это сделано с целью минимизации периода в течение которого КДЛ могли бы спрятать свои личные активы.

2) Срок давности: в общем случае — 3 года со дня признания должника банкротом. Если о наличии оснований для привлечения к субсидиарке стало известно только после завершения процедуры банкротства, то 3-летний срок отсчитывается с момента завершения банкротства.
В любом случае, КДЛ не могут быть привлечены к ответственности, если истекло 10 лет с момента совершения действия/бездействий, послуживших причиной банкротства. Таким образом, возможность привлечения к ответственности не прекращается в связи с завершением конкурсного производства (как это было раньше).

3) Кто может привлекать КДЛ к ответственности: арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы, бывшие работники, налоговая и прочие уполномоченные органы и т. д. и т. п.
Проще сказать, кто не может: в процедуре банкротства заявление о субсидиарке не могут подавать кредиторы по текущим платежам и кредиторы, включенные за реестр. Но и у них появляется это право после завершения конкурного производства или прекращения банкротства (правда, с некоторыми ограничениями: они не могут ссылаться на основание «неподача заявления в месячный срок»).
Если банкротство вообще не успело начаться в связи с отсутствием финансирования, то право привлечения к субсидиарке появляется только у заявителя (которому отказали во введении банкротства): на этом основании налоговая планирует строить свою стратегию по привлечению к субсидиарке КДЛ без проведения непосредственно процедуры банкротства.

4) Требования к заявлению: должно содержать сведения, с минимально необходимой степенью достоверности подтверждающие, что ответчик является КДЛ. Без указания таких сведений заявление остается без движения. Из опыта: для преодоления этой проблемы в 98% случаев достаточно будет обычной выписки из ЕГРЮЛ.

5) Случай, когда у компании было несколько директоров и учредителей: если суд установит, что к ущербу кредиторам привели действия нескольких КДЛ, то они будут привлечены к субсидиарной ответственности всей толпой солидарно.

6) Порядок выявления КДЛ: в судебном процессе необходимо установить контролирующих должника лиц. Это обязательное условие, т. к. только они могут быть привлечены к ответственности. При этом бремя доказывания отсутствия статуса КДЛ лежит на ответчике. Для этого ему надо доказать:
  • что он не получал выгоды от незаконных или недобросовестных действий директора Должника, т. е. не является выгодоприобретателем;
  • что он не мог контролировать выгодоприобретателя и организацию-должника;
  • не мог определять условия совершения сделок и иных неправомерных действий должника.

Один из наиболее важных моментов здесь – это получение выгоды от деятельности должника. И поэтому особенно интересны разъяснения налоговой, которая выделяет несколько «криминальных» вариантов получения выгоды, за которые она собирается наказывать предпринимателей и наемных топ-менеджеров:
  • ведение бизнеса с разделением «центров убытков» и «центров прибылей»: случай, когда одно юр. лицо экономит на оплате налогов, услуг подрядчиков и поставщиков, а второе получает выгоду от выпуска конечного продукта на рынок;
  • получение дохода от деятельности Должника без равноценного встречного исполнения. Здесь подразумевается вывод денег и активов Должника по фиктивным сделкам, которые фактически не осуществлялись. Например, по договорам оказания услуг/поставки, получения прав по сделке и т. д.

7) Порядок привлечения к ответственности: после того, как ответчик не смог доказать отсутствие у него статуса КДЛ, заявителю остается подтвердить наличие двух моментов:
  • Наступление негативных последствий в виде невозможности полного погашения требований кредиторов. Это легко, т. к. в процедуре банкротства непогашенные требования подразумеваются по умолчанию.
  • Наличие причинно-следственной связи между действиями/бездействиями КДЛ и наступлением этих последствий. Вот это уже потяжелее будет. И в основном здесь и разворачивается вся борьба между дебиторами и кредиторами.

В итоге, суд рассматривает заявление о привлечении к субсидиарке, отзыв ответчика с обоснованием его возражений и выносит определение о наличии или отсутствии оснований для привлечения к субсидиарке: с этого момента КДЛ, де-факто, можно считать привлеченным к субсидиарной ответственности (или освобожденным от нее по конкретному основанию).
Но на данном этапе еще не ясна точная сумма требований, взысканных с КДЛ – т.е. суд на данном этапе не указывает конкретную сумму денег, которую КДЛ стал должен. Исключение составляет привлечение по основанию «несвоевременная подача заявления о банкротстве», поскольку данное основание носит адресный характер (понятно сколько и кому) и нет основания ждать реализации имущества банкрота.

8) Процедуры взыскания долга: после вступления в законную силу определения о наличии оснований для привлечения к субсидиарке кредиторы в течение 25 рабочих дней уже обязаны определиться, что делать с этим гипотетическим долгом дальше. У них есть 3 варианта на выбор:
  • взыскивать задолженность через судебных приставов или через банкротство КДЛ
  • реализовывать это требование на банкротных торгах
  • переоформлять часть требований к КДЛ на конечного кредитора с выдачей ему исполнительного листа в сумме непогашенных требований. Данный инструмент является новым и направлен на борьбу со схемой, по которой «дружественные» к КДЛ лица выкупали его долги на банкротных торгах и через заключение мирового соглашения гасили их. Сейчас реализовать эту схему стало сложнее: кредитору достаточно выразить свое желание забрать долг в простой письменной форме, и арбитражный управляющий обязан будет уступить его, но если кредиторы не проявят инициативу, то автоматически считается, что они приняли решение о продаже долга КДЛ с торгов. Здесь надо обратить внимание на то, что налоговая по умолчанию всегда выбирает этот 3-ий вариант. Она может изменить свой выбор только в том случае, если один из первых двух вариантов обоснованно гарантирует более короткий срок взыскания долга или большие поступления в бюджет.

9) Установление суммы требований к КДЛ: по итогам распределения конкурсной массы – фактически, в самом конце процедуры банкротства – суд получает возможность рассчитать точную сумму долга КДЛ в рублях. В общем случае, долг КДЛ равняется сумме всех оставшихся требований кредиторов компании-банкрота, как включенных в реестр, так и не входящих в него.
Только после этого кредиторам, выбравшим вариант самостоятельного взыскания долга с КДЛ, выдается исполнительный лист. Остальные кредиторы большинством голосов выбирают между вариантом взыскания долга в процедуре банкротства и вариантом реализации прав требований к КДЛ на торгах. При данном голосовании не учитываются голоса аффилированных с КДЛ и иных заинтересованных лиц, т. к. требования данных лиц вообще не включаются в размер субсидиарной ответственности и они не могут претендовать на личные активы привлеченного лица.

10) Мотивация арбитражного управляющего: законодатель так же сильно подумал над вопросом повышения эффективности судебных процессов по привлечению к субсидиарке и в новой редакции закона о банкротстве решился на такой радикальный шаг, как повышение финансового вознаграждения АУ до 30% (!) от суммы денег, полученных по итогам взыскания именно по субсидиарным спорам. Правда, такое вознаграждение будет выплачено, если управляющий предпринимал действенные и необходимые усилия для взыскания долга с бенефициаров. В противном случае, процент вознаграждения может быть уменьшен вплоть до нуля.

11) Обеспечительные меры: на любом этапе судебного процесса по привлечению к субсидиарке суд вправе наложить арест как на личное имущество КДЛ, привлекаемого к ответственности, так и на имущество юридических (!) лиц, в которых КДЛ принадлежит 50% или более долей/акций. С момента, когда КДЛ будет привлечен к ответственности, до даты, когда суд пропишет точную сумму долга в рублях, могут пройти годы. Все это время аресты, наложенные на имущество КДЛ и активы подконтрольных ему компаний, будут сохранять свою силу.

12) Заключение мирового соглашения: 
КДЛ вправе заключить мировое соглашение с заявителем иска о привлечении к субсидиарке. При этом заключение мирового соглашение должно быть одобрено единогласно всеми заинтересованными лицами со стороны взыскателя, а КДЛ должен предоставить исчерпывающие сведения о наличии у него имущества (!), за счет которого он планирует исполнять мировое соглашение. 

Подведем итоги

Налоговая служба РФ сделала космический шаг вперед: если раньше речь шла о привлечении к субсидиарке бенефициаров и ген.директора компании-должника, то сейчас ФНС объявила об открытии охоты на выгодоприобретателей — супругов / родственников / друзей / сослуживцев и любых других лиц, которые являются «номинальными хранителями» финансово интересных активов, ставших следствием экономической деятельности компании-должника.

Как будут «вычислять» выгодоприобретателей: 

  1. У налоговой уже есть вся информация об официальных доходах и движении материальных активов (согласно которой она выставляет НДФЛ и налог на имущество).
  2. С 2017 года на эту информацию можно наложить картинку с движением денежных средств по банковским счетам потенциальных участников. И станет видно, когда деньги выводились и когда появлялись на счетах других лиц или преобразовывались в материальные активы.
  3. Остается только проблема с конкретизацией круга потенциальных участников и «номинальных хранителей». Я прогнозирую, что пробел в этой сфере будет полностью ликвидирован к 2025 году по мере введения в эксплуатацию «Единого федерального информационного ресурса, содержащего сведения о населении России» («Федресурс о населении»), за реализацию которого, поправьте меня если я ошибаюсь, опять-таки отвечает Налоговая служба РФ.

Но это вопрос ближайшего будущего, а сейчас у ФНС (а значит и у любого кредитора) уже есть возможность выбирать между 3 различными стратегиями по привлечению к субсидиарке, применение каждой из которых зависит от исходной ситуации:

Стратегия №1: привлечение к субсидиарке без банкротства
ФНС подает заявление о банкротстве Должника, но не берет на себя обязательств по финансированию процедуры банкротства. В этом случае суд обязан вернуть заявление, и у налоговой появляется самостоятельное право подать заявление напрямую к КДЛ о привлечении их к субсидиарке. Походит для случаев, когда Должник задумчиво и смиренно ждет «спонсоров» своего банкротства и не предпринимает мер для списания долгов.

Стратегия №2: привлечение к субсидиарке в банкротстве
ФНС обязывает подать на субсидиарку арбитражного управляющего или подает это заявление самостоятельно в ходе одной из процедур банкротства. Стандартный вариант, который налоговая обычно использовала в течение последних лет. Подходит для ситуаций, когда Должник уже ушел в банкротство по своей инициативе или по заявлению своих кредиторов.

Стратегия №3: привлечение к субсидиарке после банкротства или после ликвидации Должника
ФНС подает на привлечение к субсидиарке КДЛ после того, как в ЕГРЮЛ внесены сведения о ликвидации данного юр. лица (вследствие банкротства или по результатам окончания процедуры принудительной ликвидации). Подходит для случаев, когда налоговая «проспала».
Раньше свидетельство о ликвидации юр. лица было индульгенцией от кары за грехи компании-должника. Сейчас же у налоговой даже в этом случае есть возможность раскрутить время вспять и привлечь КДЛ к ответственности. О том, как это будет происходить, поговорим в статье «Как взыскать долг, если должник ликвидировался. Новые возможности для кредиторов и налоговой».

А пока вы можете скачать письмо налоговой и новую главу закона о банкротстве, о которых идет речь в этой статье. Для этого оставьте свой e-mail здесь:

Cписание дебиторской задолженности в банкротстве

Опубликовано: Ноябрь 9, 2017 в 3:24 пп

Категории: Без рубрики

Разбор законных и не очень действий по «списанию» «дружественной» дебиторской задолженности при банкротстве. Чем это грозит, как точно делать не надо и наши рекомендации.

Предисловие

Этот звонок от потенциального клиента ничем не отличался от множества других…

– Добрый день, сколько будет стоить банкротство «компании-нулевки»? 

С такими словами к нам приходит не менее 50% заказчиков. И они искренне верят, что все действительно так просто: «У нас есть несколько кредиторов, но нам никто не должен, активов тоже никаких нет. Нам бы просто списать долги».

– О какой «компании-нулевке» идет речь? – тем временем удивляется наш менеджер проектов. – Тут же 80 мультов дебиторки по балансу…


– Так это практически вся «своя»…Ее не надо взыскивать! – радостно вещает клиент.

– Не надо…мда…Ну что же, давайте разбираться с вашей…«нулевкой», – горестно вздыхает менеджер.

Давайте и мы разберемся сейчас, заранее, пока есть время все изменить! 

Закон и порядок

Вся процедура банкротства юридического лица строго регламентирована действующим законодательством, в соответствии с которым баланс Должника за последний отчетный период является основным документом для подготовки плана действий Арбитражного управляющего.

Дебиторская задолженность в балансе – это актив, который должен быть направлен на удовлетворение требований кредиторов общества. Поэтому «забыть» о ней не получится. Дебиторская задолженность в процедуре банкротства подлежит взысканию, реализации на торгах или списанию, при наличии на то оснований.

Списать дебиторскую задолженность Арбитражный управляющий ДОЛЖЕН лишь в том случае, если Компания-дебитор официально ликвидирована (по решению ИФНС или через процедуру банкротства), чему имеется соответствующая запись в ЕГРЮЛе. Также подлежит списанию задолженность по решению суда о завершении процедуры банкротства и о списании всех долгов дебитора – Индивидуального предпринимателя или Физического лица – при условии, что дебиторская задолженность не попадает под критерии долгов, не подлежащих списанию (субсидиарная ответственность; убытки, причиненные юридическому лицу учредителем общества, возмещение вреда и т. д.).

Списать дебиторскую задолженность Арбитражный управляющий МОЖЕТ, приняв соответствующее решение, в следующих случаях:
  • при наличии постановления судебного пристава-исполнителя о прекращении исполнительного производства в связи с невозможностью взыскания;

  • при истечении срока исковой давности;

  • по требованию собрания кредиторов, зафиксированному соответствующим Протоколом, которое собрание выносит, например, в случае если дебитор находится в процедуре банкротства или реорганизован путем присоединения к «номинальной» компании.

При этом управляющий принимает на себя риск потенциального оспаривания принятого решения. А риск этот совсем не выдуманный. Такие действия любит оспаривать ИФНС, правда судебная практика в данном случае неоднозначна. Если хотите увидеть некоторые судебные акты по этому поводу, оставьте свой е-мейл здесь:


Таким образом, при отсутствии указанных выше оснований Арбитражный управляющий списывать дебиторскую задолженность точно не будет. А что же он будет делать?
Вероятнее всего, сначала просудит, затем получит исполнительный лист, предъявит претензии и обратится к судебным приставам-исполнителям или же оценит задолженность и реализует с торгов. Кстати, уже давно на рынке есть специальные компании, которые выкупают подобную дебиторскую задолженность за небольшие деньги с торгов, а затем занимаются ее взысканием всеми возможными способами, вплоть до банкротства и привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц. Некоторые примеры залетов на субсидиарку можно почитать здесьздесь или здесь.

Прячем, прячем…

Будущие «банкроты», осознав необходимость не допускать к «дружественной» дебиторке Арбитражного управляющего и кредиторов, обычно начинают играть в прятки.

Вот стандартные варианты, а их всего два, действий в подобных ситуациях:

1. «Срочно списываем» 
Анализируется задолженность, переподписываются договоры, уничтожается переписка – главное, чтобы истек срок давности, 3 года. Ура, срочно инвентаризируем и списываем! Все по закону! Имеем право!

Действительно, все законно. Однако не стоит забывать о разумности и добросовестности. Опытный кредитор сразу задаст вопросы: а что же директор делал эти 3 года, почему не взыскивал деньги, ведь своим бездействием он довел компанию… правильно, до банкротства. А данная формулировка – это уже основание для привлечения к субсидиарной ответственности.

Так что вариант «срочно списываем» может защитить дружественные структуры, но никак не генерального директора общества-банкрота.

2. «Срочно схлопываем» 
Тоже классическая схема: встречный договор, кредиторка и акты взаимозачетов. Все отлично: дебиторки нет, кредиторская задолженность уменьшилась.

Красиво, но точно не перед банкротством. Потому как законодательство о несостоятельности предлагает кредиторам много вариантов для сбора конкурсной массы, а именно чудесные возможности для оспаривания сделок, направленных на преимущественное удовлетворение требований одних кредитором перед другими. А это как раз вышеописанный случай. Ведь если бы взаимозачета не было, то полученные деньги пошли бы на распределение между всеми кредиторами пропорционально.

Так что вариант «срочно схлопываем» обычно приводит к оспариванию сделки взаимозачета и последующему взысканию дебиторской задолженности. Скачать судебную практику по оспариванию можно здесь: 


Наши рекомендации

В подобной ситуации есть ряд абсолютно неоспоримых действий по работе с «дружественной» дебиторкой. Один из законных вариантов всем известен: это возврат денежных средств от дебитора со всеми процентами и комиссиями на расчетный счет должника.

Однако этот затратный способ далеко не единственный. Грамотному специалисту всегда есть, что предложить должнику с учетом всех рисков и возможностей, как то:
  • погашение с дисконтом;
  • выкуп с торгов;
  • замена кредитора;
  • замена обязательства
  • и ряд других рабочих бесспорных вариантов.

Хотелось бы поговорить о них подробнее, но боюсь стать соучастником криминального применения полученных советов на практике. Да-да, после того как первым на зону отправили юриста Ходорковского, всем нам приходиться думать над тем, что мы говорим и делаем…
Как закрыть компанию через «продажу бизнеса»

Опубликовано: Ноябрь 1, 2017 в 3:31 пп

Категории: Без рубрики

У владельцев бизнеса существует не слишком много вариантов «расставания» с юридическим лицом так, чтобы при этом не «потерять свое лицо».

В данной статье я расскажу вам:

  1. Почему не стоит использовать такой популярный способ закрытия компании, как продажа Общества новому опытному «предпринимателю».
  2. О продаже организации с долгами как первом шаге к субсидиарной ответственности.
  3. Что говорит о таких продажах уголовный кодекс Российской Федерации.
  4. Какие варианты закрытия юридического лица не потревожат ваш сон.


Беру фирмы оптом

Вы все уже прекрасно знаете, что такой популярный способ закрытия компании, как реорганизация во всех ее многообразиях, не работает уже больше года. В связи с этим многие успешные и не очень предприниматели часто используют сделки купли-продажи своих долей/акций в Обществах с целью избавиться от компании. Тем самым они просто перекладывают ответственность с одного владельца на другого.

Как показывает практика последних лет, новый собственник и руководитель уже является или очень скоро будет счастливым обладателем разного рода бизнесов, начиная со строительного и заканчивая кондитерским. И вам очень повезет, если количество таких стартапов у нового владельца уложится в 30-ку.

Первые шаги с субсидиарной ответственности

Есть категория наивных либо отчаянных предпринимателей, которые при наличии на компании долгов, а порой и немалых, умудряются ее продать «опытному руководителю» и при этом забыть, что она когда-то принадлежала им. Довольно часто мы узнаем о таких сделках, когда бывшие руководители/собственники обращаются к нам за помощью в защите своих личных активов. Когда вопрос субсидиарной ответственности стал для них не просто «страшилкой», а реальной проблемой, которую необходимо решать.

Более подробно про субсидиарную ответственность с примерами из практики вы можете почитать у моего коллеги Дмитрия Игумнова здесьздесь или здесь, а я расскажу вам в «двух словах» как это происходит:

Когда кредитор понимает, что ему никто не заплатит, новый руководитель настолько занят, что до него невозможно дозвониться или связаться каким-либо иным способом, он подает заявление в арбитражный суд и получает Решение о взыскании задолженности.

Через месяц Решение вступает в законную силу, и если сумма задолженности превышает 300 тысяч рублей, у кредитора появляется право подать заявление на банкротство должника.

После введения процедуры банкротства арбитражный управляющий будет крайне заинтересован найти основания для привлечения виновника (действия которого привели к образованию долгов) для привлечения его к субсидиарной ответственности.

Как правило, труды арбитражного управляющего превращаются в Заявление о привлечении бывшего руководителя/собственника компании к личной ответственности, а потом и в Решение суда о взыскании долгов компании с ее бывших руководителей/собственников. Конкретный пример, как расстаться с нажитым капиталом с использованием «номинального директора», можно изучить в статье «Как взыскивают долги с владельцев медицинских компаний».

Исходя из сложившейся практики, руководитель узнает о том, что его привлекают к ответственности, когда уже назначено судебное заседание по рассмотрению данного вопроса и он получил судебную повестку на домашний адрес. Вот и наступает время поверить в реальность субсидиарной ответственности и более серьезно подойти к защите личных активов, если они еще года три назад не были зарегистрированы на жену двоюродного брата по отцовской линии.

Из свежей практики: к нам обратился клиент с вопросом защиты его интересов от привлечения к субсидиарной ответственности. История, можно сказать, стандартная: в свое время был он руководителем и собственником небольшой компании, в процессе хозяйственной деятельности на данном обществе образовалась задолженность в размере 4,5 млн рублей. Руководитель понимая, что выплатить данную сумму он не сможет, находит юридическую компанию, которая предлагает решить его проблему просто, быстро и без последствий. А именно: поменять участника общества на офшорную компанию, зарегистрированную где-то на Виргинских островах, а генерального директора – на гражданина Белоруссии. Получив такое заманчивое предложение, он, ни минуты не задумываясь, согласился на этот «умный» ход. Поначалу все было прекрасно: спустя год он даже забыл про свою старую компанию… До того момента, когда получил от арбитражного управляющего заявление о привлечении его к субсидиарной ответственности за долги этого юридического лица.

Когда от прежнего спокойствия остались только воспоминания, ответчик начал активно участвовать в деле, знакомиться с материалами, изучать практику привлечения к ответственности и в итоге обратился к нам. На момент написания данной статьи дело еще не рассмотрено судом и чем закончится эта история, я сейчас сказать не могу, да и цель данной статьи другая: рассказать вам, как не стоит поступать, чтобы не оказаться на месте нашего клиента.

Субсидиарная ответственность – одна из наиболее часто встречающихся видов ответственности при закрытии компании через перерегистрацию на подставное лицо. 

Уголовная ответственность за «слив» бизнеса

Статья 173.1 и 173.2 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за использование «подставных лиц» с реальным сроком лишения свободы до 5 лет.

Если вы используете людей, которые на «профессиональной» основе создают холдинги из нерабочих компаний, у которых, естественно, отсутствует цель управления юридическим лицом, то эти действия явно подпадают под нормы статьи 173.1 УК РФ.

30.03.2015 года в УК РФ были внесены поправки, благодаря которым появилось понятие «подставные лица». Это, в трактовке УК РФ, лица, которые являются учредителями (участниками) юридического лица или органами управления юридического лица и путем введения в заблуждение либо без ведома которых были внесены данные о них в единый государственный реестр юридических лиц, а также лица, которые являются органами управления юридического лица, у которых отсутствует цель управления юридическим лицом.

Федеральной Налоговой Службой 28 января 2014 г. было направленно в территориальные налоговые органы письмо N СА-4-14/1215, к которому прилагались методические рекомендации, как необходимо взаимодействовать с правоохранительными органами при обнаружении признаков преступления, предусмотренных частью 1 статьи 170.1, статьями 173.1 и 173.2 Уголовного кодекса Российской Федерации.

По данным статьям уже начала формироваться судебная практика с обвинительными приговорами. Оставьте свой свой е-мейл и мы пришлем вам некоторые из них:


Перечень приговоров по всей России довольно внушительный, и нам бы не хотелось, чтобы вы вошли в этот скорбный список.

Условия для спокойного сна

Резюмирую все вышесказанное: выбирая способ закрытия своей компании, рекомендую лишний раз задуматься о возможных последствиях, которые ожидают вас при использовании того или иного решения.

Такой способ расставания со своей компанией, как продажа ее новому собственнику, конечно, возможен, но безопасным он будет при соблюдении следующих условий:
  • общество не вело последние три года финансовой деятельности (не было движения денежных средств по расчетным счетам);

  • есть твердая уверенность в отсутствии рисков налоговых доначислений;

  • новый владелец хотя бы первый год будет сдавать отчетность (при условии, что он не является «массовым» руководителем).

Соблюдение вышеперечисленных требований с большей долей вероятности обеспечат вам спокойный сон и здоровый цвет лица, если вы все же решили продать свою фирму.

Если же вы решите ее просто «бросить», то сначала прочтите статью «Как технично бросить компанию и разгребать последствия этого шага следующие 3 года»
Есть вопросы? Ответим
Связаться с нами можно легко и непринужденно — звоните по телефону, пишите во Вконтакте, в Фейсбуке или в Инстаграм или просто оставьте свой номер телефона и мы сами перезвоним.